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从诉讼视角看数据的跨境合规
·时间:2020/3/20      ·点击:365


一、案例背景


2018年7月27日,在英国注册成立的A公司与公司前高管B发生诉讼纠纷,B向英国某皇家法院申请A公司披露B在任职期间与21位高管或21位高管之间联系的电子邮件信息内容,涉及到境内5位高管人员。英国某皇家法院法官认为B有权利要求A公司披露这些邮件,随即向A公司发布命令,要求A公司应向法院披露在中国境内存储的邮件,共计10732封邮件。基于此,A公司委托本所提供数据跨境合规法律服务,B方委托北京某大所向其提供本次数据跨境法律服务。


二、争议焦点


(一)国外主体能否作为数据出境发起人?


(二)A公司可否委托境内实际控制人作为境内安全评估主体?


(三)律所可否被委托为A公司安全自评估法律审查主体?


(四)涉及敏感信息,A公司有无数据出境否决权?


三、观点阐述


(一)境外主体可以作为数据出境发起人


对方betway883观点:B方委托betway883认为A公司作为在英国注册成立的公司,不是《网络安全法》规定的“网络运营者”,不能作为数据出境的发起人。


我方观点:首先,《网络安全法》对网络运营者定义为“网络的所有者、管理者和网络服务的提供者。”本所认为网络“管理者”就是基于职权管理或个人对账户的有效管理等。本次数据出境涉及5位高管电子邮箱均为A公司或C公司企业邮箱账户,并且5个电子邮箱地址均为工作专用,属于职务管理范畴。A公司或C公司享有对5个账号正常运营的管理权,A公司符合《网络安全法》对网络运营者的定义。再者,《信息安全技术数据出境安全评估指南》(下称“《评估指南》”)3.2对境内运营者进行了定义,认为即使未在中国境内注册网络运营者,但在中国境内开展业务,或向中国境内提供产品或服务的,属于境内运营。如何判断在中国境内开展业务,《评估指南》3.2款认为只要使用中文、以人民币作为结算货币,向中国境内配送物流等就属于境内运营,开展业务。本案中C公司作为A公司的实际控制人,与C公司业务往来频繁,依据《评估指南》3.2款规定当然可以作为数据出境发起人。


英国某皇家法院观点:认可我方观点。



(二)A公司可以委托境内实际控制人作为评估主体



由于A公司在英国,A公司的工作人员均为国外人员,一旦查看数据则使数据变相出境。针对此问题,我方建议A公司可委托实际控制人C公司作为安全自评估主体。


对方betway883观点:认为安全自评估只能A公司自己做,不能委托其他机构进行。


我方观点:本案中C公司作为A公司的实际控制人,与C公司业务往来频繁,并且本次数据出境5位A公司的高管同时也是C公司的高管。亦即,本次出境的数据存在两个管理主体,A公司与C公司同时具有管理权。并且A公司与C公司是存在业务指导关系或者C公司仅为A公司业务布局的一部分。又因A公司在境外,其高管和工作人员均为国外人员,根据《评估指南》规定一旦境外人员查看境内数据就属于数据出境。因此,本所最终建议A公司将评估事项放在境内,委托C公司进行安全自评估。


英国某皇家法院观点:认可我方观点。

 


(三)律所可被委托进行实质性法律审查


对方betway883观点:律所不应作为实质性审查机构,一所中国betway883事务所并无权力去厘定能否披露这些信息。


我方观点:实践中企业自身往往缺乏专业的数据出境安全自评估团队,需要借助外部专业机构帮助企业自身实现数据出境的安全自评估,例如技术服务机构、法律服务机构、审计机构等。《评估指南》3.9款明确“网络运营者依照相关国家法律法规和标准的规定,自行组织或委托网络安全服务机构对数据出境开展安全评估。”这也说明企业不仅可以自行组织也可以委托专业机构进行。根据《评估指南》3.9款之规定,只要委托人充分授权,律所可以接受委托人委托对出境的数据进行实质性的法律审核,并且有权根据法律规定及授权做出独立的判断。


英国某皇家法院观点:认可我方观点。

 


(四)A公司及其受托人有权否决敏感信息出境

 

数据跨境责任主体向境外提供数据进行评估时,企业有没有权利自行对部分信息进行否决。例如:在针对国家秘密、商业秘密或者未经授权的个人信息。如果该企业允许涉及国家秘密、商业秘密、个人敏感信息的数据出境,将会涉嫌违反现行《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规,情形严重者可能涉嫌刑事责任。如果未经权利主体同意,可能会涉嫌违反两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》关于侵害公民个人信息罪的规定。另外,《评估指南》4.2.7中明确要求“评估结果如果为禁止出境,网络运营者可以采用相关措施降低数据出境的安全风险,并修正数据出境计划,重新开展安全自评估。”此处“相关措施”是指什么?是否包括技术措施?是否包括物理否决措施?我们认为两者都包含。当数据出境作为境外主体的强制需求时,如果按照原计划出境数据自评估风险极高或者出境数据包含企业在生产、运营过程中产生的商业秘密时,企业有权采取技术手段降低敏感性,或者直接物理剔除。《评估指南》中将国家秘密剔除评估范围,也就是说国家秘密严禁出境。至于国家秘密的认定,我方认为责任主体应当进行初步的自我认定,一旦确认无疑则可直接否定,无需进行相关部门认定。对于商业秘密和未经授权的个人信息,企业在进行评估时应当及时删除,防止侵犯其他机构、组织或个人的合法权益。对于委托人,应当在委托人的授权下,独立依照法律进行审查。


英国某皇家法院观点:认可我方观点。


四、总结


数据跨境因正式法规的缺失导致主管部门或网信部门审核评估和安全自评估一直处于无监管状态,全国各地均无数据跨境监管案例。我所为了维护客户的合法权益,积极与客户所在地省级网信部门沟通,并递交提请审核的询问函件。省级网信部门特向国家网信办请示,国家网信部门正与相关部门共同协商对数据出境行政审核一事进行研究,后续我们将针对此事继续与相关部门继续沟通协调,确保数据出境合法合规。本案的提交与审核将成为我国数据出境网信部门或主管部门审核第一案,对于我国数据跨境合规具有重大意义。



本文作者


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 刘建国,中共党员,研究生学历。现为必威app精装版betway883事务所权益合伙人、主任。政协必威体育官方回族自治区第九届委员会委员、自治区betway883协会副会长、银川市betway883协会会长、银川仲裁委员会仲裁员、必威体育官方工商联执行委员、银川市穆斯林孤儿院理事。2016年6月当选为自治区“知联会”副会长;2016年11月当选为银川市第十三届政协委员;2017年6月当选为人大法律咨询委员会专家组成员;2017年8月当选为自治区政府法律顾问、自治区法律咨询委员会委员;2018年1月,当选必威体育官方回族自治区第十二届人民大表大会代表。

专业领域:企业法律风险管理服务、招投标、破产重组、房地产、建筑工程、商标、专利、高新技术,诉讼、仲裁、执行。尤其擅长处理金融、公司法律风险防范、项目运作、股权并购以及房地产相关法律事务。

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马军,必威app精装版betway883事务所金融与科技委员会副主任、看懂经济评论员、数据质量管理智库专家。业务领域:TMT、外商投资、财富管理。主要撰写中伦betway883事务所《区块链法律实务报告》、必威app精装版betway883事务所《健康医疗数据应用法律研究报告》,参与著作《中国大数据法治发展报告》,参与译作《国际数据保护规则要览》,曾接受第一财经、新华日报、财经杂志等20余家新闻媒体的采访,在法治周末、威科先行、律商联讯发表专业文章二十余篇。

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